在市場監(jiān)管部門能否適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》對建筑工程使用不合格建材進行處罰這一問題上，爭議已久

【參考意見】

要弄清市場監(jiān)管部門究竟能否適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》對建筑工程使用不合格建材進行處罰，就必須弄清以下問題：

一、準確理解《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二條規(guī)定的內(nèi)涵

《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)從事產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售活動，必須遵守本法。本法所稱產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品。建設工程不適用本法規(guī)定；但是，建設工程使用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備，屬于前款規(guī)定的產(chǎn)品范圍的，適用本法規(guī)定?！北緱l規(guī)定有下列基本含義：

1.本法調(diào)整的產(chǎn)品僅限于經(jīng)過加工、制作用于銷售的產(chǎn)品。

2.本法只調(diào)整生產(chǎn)和銷售這兩個環(huán)節(jié)的產(chǎn)品質(zhì)量問題，不調(diào)整除這兩個環(huán)節(jié)之外的環(huán)節(jié)的產(chǎn)品質(zhì)量問題。

3.雖然如果把建筑工程的建造過程也視作加工制作過程的話，建筑工程也可稱為“產(chǎn)品”，但本法明確規(guī)定這種“產(chǎn)品”不適用本法。

4.在未形成整體的建設工程之前，建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備在生產(chǎn)和銷售中與其他工業(yè)品的屬性是相同的，因此經(jīng)過加工、制作用于銷售的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備適用本法。

準確理解了上述內(nèi)涵后，不難得出下列結(jié)論：建設工程使用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備只有處于生產(chǎn)和銷售領域時才受《產(chǎn)品質(zhì)量法》的調(diào)整，當其退出生產(chǎn)和銷售領域而進入建筑工程領域時，則不受《產(chǎn)品質(zhì)量法》的調(diào)整。工程建設者既不是建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備的生產(chǎn)者，也不是銷售者，不屬于《產(chǎn)品質(zhì)量法》調(diào)整的范圍。

二、準確把握《產(chǎn)品質(zhì)量法》第六十二條“服務業(yè)”的范疇

《產(chǎn)品質(zhì)量法》第六十二條規(guī)定：“服務業(yè)的經(jīng)營者將本法第四十九條至第五十二條規(guī)定禁止銷售的產(chǎn)品用于經(jīng)營性服務的，責令停止使用；對知道或者應當知道所使用的產(chǎn)品屬于本法規(guī)定禁止銷售的產(chǎn)品的，按照違法使用的產(chǎn)品(包括已使用和尚未使用的產(chǎn)品)的貨值金額，依照本法對銷售者的處罰規(guī)定處罰?！?/p>

請注意本條對經(jīng)營者主體的表述，是表述為“服務業(yè)的經(jīng)營者”，就是說只有“服務業(yè)的經(jīng)營者”（而不是所有的經(jīng)營者）將本法禁止銷售的產(chǎn)品用于經(jīng)營性服務的，才能依照本法對銷售者的處罰規(guī)定處罰，“服務業(yè)”以外的經(jīng)營者使用本法禁止銷售的產(chǎn)品不適用本條規(guī)定。因此，準確把握本條中“服務業(yè)”的范疇就至關重要。

那么，我國的“服務業(yè)”都包括哪些行業(yè)呢？對此，有關部門已經(jīng)作出了明確規(guī)定。

統(tǒng)計局2003年制定、2012年修訂的《三次產(chǎn)業(yè)劃分規(guī)定》明確規(guī)定：“第一產(chǎn)業(yè)是指農(nóng)、林、牧、漁業(yè)（不含農(nóng)、林、牧、漁服務業(yè)）。第二產(chǎn)業(yè)是指采礦業(yè)（不含開采輔助活動），制造業(yè)（不含金屬制品、機械和設備修理業(yè)），電力、熱力、燃氣及水生產(chǎn)和供應業(yè)，建筑業(yè)。第三產(chǎn)業(yè)即服務業(yè)，是指除第一產(chǎn)業(yè)、第二產(chǎn)業(yè)以外的其他行業(yè)。第三產(chǎn)業(yè)包括：批發(fā)和零售業(yè)，交通運輸、倉儲和郵政業(yè)，住宿和餐飲業(yè)，信息傳輸、軟件和信息技術服務業(yè)，金融業(yè)，房地產(chǎn)業(yè)，租賃和商務服務業(yè)，科學研究和技術服務業(yè)，水利、環(huán)境和公共設施管理業(yè)，居民服務、修理和其他服務業(yè)，教育，衛(wèi)生和社會工作，文化、體育和娛樂業(yè)，公共管理、社會保障和社會組織，國際組織，以及農(nóng)、林、牧、漁業(yè)中的農(nóng)、林、牧、漁服務業(yè)，采礦業(yè)中的開采輔助活動，制造業(yè)中的金屬制品、機械和設備修理業(yè)?！?/p>

統(tǒng)計局在《三次產(chǎn)業(yè)劃分規(guī)定》修訂說明中還明確指出：“鑒于目前服務業(yè)的口徑、范圍不統(tǒng)一，既不利于服務業(yè)統(tǒng)計和服務業(yè)核算，也不利于貫徹執(zhí)行國務院《關于加快發(fā)展服務業(yè)的若干意見》以及國務院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)統(tǒng)計局《關于加強和完善服務業(yè)統(tǒng)計工作的意見》，因此，此次修訂三次產(chǎn)業(yè)劃分規(guī)定時，明確第三產(chǎn)業(yè)即為服務業(yè)?！?/p>

顯然，在我國國民經(jīng)濟行業(yè)分類中，建筑業(yè)屬于第二產(chǎn)業(yè)范疇，不屬于第三產(chǎn)業(yè)即服務業(yè)。因此，建筑工程使用不合格建材不適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》第六十二條規(guī)定。

三、建筑工程使用不合格建材案件由建設主管部門查處

對建筑工程使用不合格建材產(chǎn)品的違法行為，《建筑法》及《建筑工程質(zhì)量管理條例》都作出了監(jiān)督處罰規(guī)定。

《建筑法》第六條規(guī)定：“國務院建設行政主管部門對全國的建筑活動實施統(tǒng)一監(jiān)督?！钡谄呤鶙l規(guī)定：“本法規(guī)定的責令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級和吊銷資質(zhì)證書的行政處罰，由頒發(fā)資質(zhì)證書的機關決定；其他行政處罰，由建設行政主管部門或者有關部門依照法律和國務院規(guī)定的職權(quán)范圍決定。依照本法規(guī)定被吊銷資質(zhì)證書的，由工商行政管理部門吊銷其營業(yè)執(zhí)照。”《更高人民法院關于工商行政管理機關能否對建筑領域轉(zhuǎn)包行為進行處罰及法律適用問題的答復》（〔2009〕行他字第6號）明確指出：“《中華人民共和國建筑法》第七十六條第一款中的‘有關部門’指的是鐵路、交通、水利等專業(yè)建設工程主管部門，不包括工商行政管理部門。除根據(jù)該條第二款吊銷營業(yè)執(zhí)照外，工商行政管理部門查處非法轉(zhuǎn)包建筑工程行為缺乏法律依據(jù)?！?/p>

《建筑法》第七十四條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)在施工中偷工減料的，使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備的，或者有其他不按照工程設計圖紙或者施工技術標準施工的行為的，責令改正，處以罰款；情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書；造成建筑工程質(zhì)量不符合規(guī)定的質(zhì)量標準的，負責返工、修理，并賠償因此造成的損失；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！薄督ㄖこ藤|(zhì)量管理條例》第六十四條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，施工單位在施工中偷工減料的，使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備的，或者有不按照工程設計圖紙或者施工技術標準施工的其他行為的，責令改正，處工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款；造成建設工程質(zhì)量不符合規(guī)定的質(zhì)量標準的，負責返工、修理，并賠償因此造成的損失；情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書?！?/p>

法無授權(quán)不可為。市場監(jiān)管部門執(zhí)法人員應摒棄“包打天下”的慣性思維，將建筑工程使用不合格建材案件移送建設主管部門，由建設主管部門予以查處。對此，原質(zhì)檢總局早有明確要求。原質(zhì)檢總局在關于實施《＜中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法＞若干問題的意見》（國質(zhì)檢法〔2011〕83號）指出：“《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第二條規(guī)定，建設工程使用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備，適用本法規(guī)定。因此，質(zhì)量技術監(jiān)督部門應當依據(jù)《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》對上述產(chǎn)品進行監(jiān)督。質(zhì)量技術監(jiān)督部門可以進入建筑工地進行監(jiān)督檢查和執(zhí)法檢查，發(fā)現(xiàn)建設施工單位使用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備有質(zhì)量問題，可以對建設單位和建設施工單位進行調(diào)查，以此為線索依法追究生產(chǎn)者的產(chǎn)品質(zhì)量責任。并將建設施工單位使用有質(zhì)量問題的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備的情況通報建設行政主管部門?！?/p>